İŞVERENİN İŞÇİNİN İSTEĞİ DIŞINDA, İŞÇİYİ ÜCRETSİZ İZNE AYIRMASINDA; İŞ KANUNU HÜKÜMLERİNİN UYGULANMASI

işverenin işinin isteği dışında
İŞVERENİN İŞÇİNİN İSTEĞİ DIŞINDA, İŞÇİYİ ÜCRETSİZ İZNE AYIRMASINDA; İŞ KANUNU HÜKÜMLERİNİN UYGULANMASI

İŞVERENİN İŞÇİNİN İSTEĞİ DIŞINDA, İŞÇİYİ ÜCRETSİZ İZNE
AYIRMASINDA; İŞ KANUNU HÜKÜMLERİNİN UYGULANMASI

Değerli okurlar,

Covıd-19 Virüs’ü ülkemizi her yönden neredeyse bir çıkmaza sokmuştur. Çoğu işletmeler kapısına kilit vurmuş hakeden işçilerinin kıdem ve ihbar tazminatlarını ödeyerek işlerine son vermişler, kimi işverenler ise bilerek veya bilmeyerek işçisini ücretsiz izin olarak izne ayırmaya zorlamışlardır.

Hükumet bu konuda kısa çalışma ödeneğini devreye sokarak Sigortalı işçinin kısa çalışmanın başladığı tarihten önceki son 120 gün hizmet akdine tabi olanlardan son üç yıl içinde en az 600 gün süreyle işsizlik sigortası primi ödeme varsa almış oldukları brüt kazancının %60 nı, bu tutar asgari ücretin %150 ni geçmemek üzere kısa çalışma ödeneği olarak işçiye katkı sağlama yoluna giderek işçiye üç aylık süre ile bu zor günlerde destek vermiştir.

Kısa çalışma ödeneğini hemen hemen çoğu meslek mensubu dostlarımız kaleme alıp paylaştığı için bu konuda fazla bir yoruma gerek duymuyorum. Ancak burada dikkat edilmesi gereken hususlardan birisi de emekli olduktan sonra hizmet akdine bağlı olarak 4/a statüsünde çalışan emeklilerden diğer işçiler gibi %1 oranında işsizlik sigortası primi kesilmediğinden yukarıdaki prim ödeme gün sayısını tamamlasalar bile ne yazıkki bu kişiler kısmi çalışma ödeneğinden yararlanamayacaklardır.

Konumuzun özüne dönersek yani işçilerin böyle bir zamanda işveren tarafından zorunlu olarak ücretsiz izne tabii tutulup tutulamayacağıdır.

Hepimizinde bildiği gibi İş kanunu aşağıdaki iş yerlerinin dışındaki tüm iş yerleri için uygulanmaktadır.

Bunun istisnaları ise,
a) Deniz ve hava taşıma işlerinde,
b) 50’den az işçi çalıştırılan (50 dahil) tarım ve orman işlerinin
yapıldığı iş yerlerinde veya işletmelerinde,
c) Aile ekonomisi sınırları içinde kalan tarımla ilgili her çeşit
yapı işleri,
d) Bir ailenin üyeleri ve 3 üncü dereceye kadar (3 üncü derece
dahil) hısımları arasında dışarıdan başka biri katılmayarak evlerde ve el sanatlarının yapıldığı işlerde,
e) Ev hizmetlerinde,
f) (…) (1) çıraklar hakkında, (1)
g) Sporcular hakkında,
h) Rehabilite edilenler hakkında,
ı) 507 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Kanununun 2 nci maddesinin
tarifine uygun üç kişinin çalıştığı iş yerlerinde.
Uygulanmayacağı belirtilmiş ve sonradan bazı eklemeler
yapılarak
a) Kıyılarda veya liman ve iskelelerde gemilerden karaya ve karadan gemilere yapılan yükleme ve boşaltma işleri,
b) Havacılığın bütün yer tesislerinde yürütülen işler,
c) Tarım sanatları ile tarım aletleri, makine ve parçalarının yapıldığı atölye ve fabrikalarda görülen işler,
d) Tarım işletmelerinde yapılan yapı işleri,
e) Halkın faydalanmasına açık veya işyerinin eklentisi durumunda olan park ve bahçe işleri,
f) Deniz İş Kanunu kapsamına girmeyen ve tarım işlerinden sayılmayan, denizlerde çalışan su ürünleri üreticileri ile ilgili işler,
Bu Kanun hükümlerine tabi tutulmuştur.
İş kanununun hangi işlerde uygulanmayacağını tespit ettikten sonra yukarıda belirttiğim işler için İş kanununun uygulanacağı açıktır. 5510 sayılı Kanunun 4/a maddesinde işçi statüsünde çalışan sigortalıların tarifi yapılırken Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar olarak tanımlanmış;
Hizmet akdinin tarifi ise aynı kanunun 3. Maddenin 11. Fıkrasına göre Borçlar kanununda tanımlanan hizmet akdini ve iş mevzuatında tanımlanan iş sözleşmesini veya hizmet akdini
olarak tanımladığından bazı işlerde İş kanununun uygulanması bazı işlerde de Borçlar kanununa göre hizmet akdi sözleşmesinin uygulanacağını belirtmiştir. İş kanununun 9. Maddesi çalışma biçimlerini belirleme serbestisi hakkı tanımaktadır. Buna göre taraflar, iş sözleşmesini kanun hükümleriyle getirilen sınırlamalar saklı kalmak şartıyla, İhtiyaçlarına uygun türde düzenleyebilirler değerek şartlar konusunda işçi ve işverene bazı konularda
karşılıklı anlaşma olanağı tanımıştır. İş sözleşmeleri belirli veya belirsiz süre yapılmaktadır. Bu sözleşmeler çalışma biçimleri  bakımından tam süreli veya kısmi süreli yahut deneme süreli ya da diğer türlerde yapılmaktadır. 4857 Sayılı İş kanununun 10. Maddesinde ise süreli ve süreksiz işlerdeki iş sözleşmesini nitelikleri bakımından en çok otuz iş günü süren işlere süreksiz iş, bundan fazla devam eden işlere ise sürekli iş denilmektedir.İşçinin normal haftalık çalışma süresinin tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesini kısmi süreli olarak yorumlayan 13. Madde de ayrıca kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılan işçi, ayrımı haklı kılan bir neden olmadıkça salt iş sözleşmesinin kısmi süreli olmasından dolayı tam süreli emsal işçiye göre farklı tutulamaz demekte,Emsal işçi, işyerinde aynı veya benzeri tam süreli çalıştırılan işçidir. İşyerinde böyle bir işçi bulunmadığı takdirde, o işkolunda şartlara uygun işyerinde aynı veya benzer işi üstlenen tam süreli iş sözleşmesiyle çalıştırılan işçinin emsal alınacağını belirtilmiştir. İşyerinde çalışan işçilerin,niteliklerine uygun açık yer bulunduğunda kısmi süreliden tam süreliye veya tam süreliden kısmi süreliye geçirilme istekleri işverence dikkate alınıp ve boş yerlerin zamanında duyurulacağı belirtilmiştir. Bu konuda 6663 sayılı kanunun 21. Maddesiyle 74. Maddesinde bazı değişikler yapılmış ancak o değişiklikler geçerli fesih nedeni sayılmayacağı konusunda olduğundan şu an için günlük olaylarla
ilgisi bulunmamaktadır. Konumuz bu dönemde işveren tarafından ücretsiz izne gönderilen
işçiye herhangi bir ücret ödemesi de yapılmayacağından aynı zamanda da 5510 Sayılı Kanunun 9. maddesinin (a) fıkrasına göre 4/a statüsüne tabi sigortalıların hizmet akdinin sona erdiği tarihten itibaren sigortalılıklarının sona ereceği belirtilmiş ise de İş kanunun yasal ücretsiz izin dışındaki işverenin isteği ile ücretsiz izne ayrılmalar hizmet akdinin sona ereceği anlamına gelmediğinden sigortalı sayılmasında bir engel olmamakla birlikte; Aynı yasanın 80. maddenin A bendinin 1. nolu fıkrasına göre ücretsiz izinlerde hak edilen bir ücret olmadığından ve 88. maddesine göre 4/maddenin (a) fıkrasına göre çalıştırılan ve ücret ödemesi yapılan bir sigortalı olmadığından prim ödemesine de gerek bulunmadığından bu durumdaki işçinin ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerinde Genel Sağlık sigortasının sağlık hizmetlerinden yararlandırılmasına hizmet akdi son bulmadığından dolayı normal çalışan bir işçi sağlık hizmetinden yararlanma konusundaki 30 gün prim ödeme şartı aynen geçerli olacaktır.
İşveren her ne kadar İş kanununun 25. Maddesinin III. Zorlayıcı sebepler başlıklı, işçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebep ortaya çıkması konusunda işverene haklı bir fesih hakkı tanısa da burada işçi işyerinde çalışmaktan alıkoyulmamış işverenin tamamen kendi isteği ile ücretsiz izne tabii tutulduğundan fesih hakkı kullanmamıştır. Dikkat ettiğimizde ve yasayı incelediğimizde işverenin bir işçiyi ücretsiz izne göndermesi İş kanununda yer almamıştır. İşverenin işçiyi ücretsiz izne tabi tutması ancak 22. Madde gereği bunu işçiye bir yazı ile bildirmesi gerekmekte, şayet işçi de ücretsiz izni kabul etmemesi halinde ise işverene karşı İş mahkemesinde dava açarak hakkını savunmalıdır.
Saygılarımla,
Mustafa Günşen