KONKORDATO TALEBİNDE MAKUL GÜVENCE RAPORUNU KİM VERMELİDİR ?
GİRİŞ :
İlk önce bu konu hakkında bakılacak tek yer, 2004 Sayılı İcra ve İflâs Kanunu’muz (İİK) olmalıdır. Çünkü, tüm kanunlarımızda olduğu gibi bu Kanunu’muz da, gücünü Milletimizden alan Türkiye Büyük Millet Meclisi’nde (TBMM) kabul edilmiştir ve Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. Kanun maddelerinde değişiklikler yapmaya ihtiyaç duyulduğunda da yine TBMM’nin onayı ile birlikte Resmi Gazete’de yayımlanma zorunluluğu vardır.
Türkiye’de hiçbir kurum, kuruluş, kurul, bakanlık kendini TBMM yerine koyup, ne kanun maddelerini değiştirmeye ne de kanunun lafzına ve ruhuna aykırı yönetmelik, genelge vs. yayımlamaya hakkı yoktur.
Konu ile ilgili olduğunu düşündüğüm T.C. Anayasa’mızın maddelerinden bazıları şöyledir:
GENEL ESASLAR
Egemenlik
Madde 6- Egemenliğin kullanılması, hiçbir surette hiçbir kimseye, zümreye veya sınıfa bırakılamaz.
Kanun önünde eşitlik
Madde 10- Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.
Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.
- Anayasanın bağlayıcı ve üstünlüğü
Madde 11- Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır.
Kişinin Hakları ve Ödevleri
I.Kişinin dokunulmazlığı, maddî ve manevî varlığı
Madde 17- Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.
- Temel hak ve hürriyetlerin korunması
Madde 40- Kişinin, resmî görevliler tarafından vâki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.
YÜRÜTME
İdare
A.İdarenin esasları
- Yönetmelikler
Madde 124- Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler.
B.Yargı yolu
Madde 125- İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır.
-1-
İdarî işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idarî işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe gösterilerek yürütmenin durdurulmasına karar verilebilir.
İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.
D.Kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler
2.Görev ve sorumlulukları, disiplin kovuşturulmasında güvence
Madde 129- Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir.
AÇIKLAMA :
A-Konkordato talebine eklenecek belgeleri düzenleyen; 06/12/2018 tarihinde 7155 sayılı kanunun 13 ncü maddesiyle, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’muzun, (Konkordato Talebine Eklenecek Belgeler) 286 ncı maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi aşağıdaki şekilde değiştirilmiş, ikinci fıkrası yürürlükten kaldırılmış ve maddeye aşağıdaki fıkralar Resmi Gazete’de yayımlanarak eklenmiştir.
Maddenin Eski Hali:
Sermaye Piyasası Kurulu (SPK) veya Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumunca (KGK) yetkilendirilen Bağımsız Denetim Kuruluşu tarafından hazırlanan ve konkordato ön projesinde yer alan teklifin gerçekleşmesinin kuvvetle muhtemel olduğunu gösteren finansal analiz raporları ile dayanakları,
Şu kadar ki bu şart 03/06/2011 tarihli ve 635 sayılı Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 28 nci maddesi kapsamında küçük işletmeler bakımından uygulanmaz.
Bu madde uyarınca sunulan malî tabloların tarihi, başvuru tarihinden en fazla kırk beş gün önce olabilir.
Borçlu, konkordato sürecinde mahkeme veya komiser tarafından istenebilecek diğer belge ve kayıtları da ibraz etmek zorundadır.
Maddenin Yeni Hali:
Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumunca (KGK) yetkilendirilen Bağımsız Denetim Kuruluşu tarafından Türkiye Denetim Standartlarına göre yapılacak denetim kapsamında hazırlanan ve konkordato ön projesinde yer alan teklifin gerçekleşeceği hususunda Makul Güvence veren denetim raporu ile dayanakları,
İkinci paragraf kaldırılmıştır. (Mülga fıkra: 06/12/2018-7155/13md)
Borçlu, konkordato sürecinde mahkeme veya komiser tarafından istenebilecek diğer belge ve kayıtları da ibraz etmek zorundadır.
Eklenen fıkra; (Ek fıkra:06/12/2018-7155/13md) Birinci fıkranın (e) bendi kapsamında düzenlenecek raporlar ve bu raporlara dayanak olacak denetimlerde, Denetim Kuruluşlarının faaliyetleri, hak ve yükümlülükleri, raporların inceleme ve denetimleri, bu rapor sebebiyle doğacak idari ve hukuki sorumluluk ile diğer hususlar hakkında 26/09/2011 tarihli ve 660 sayılı Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumunun Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname hükümleri uygulanır.
Eklenen fıkra; (06/12/2018-7155/13md) Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Adalet Bakanlığınca yürürlüğe konulan yönetmelikle belirlenir. -2-
B-Yine, 7155 sayılı Kanunun 14 ncü maddesiyle, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’n (Geçici Mühlet) 287 nci maddesinin üçüncü fıkrasına ikinci cümlesinden sonra gelmek üzere aşağıdaki cümle eklenmiştir.
Maddenin Eski Hali:
Mahkeme, geçici mühlet kararıyla birlikte konkordatonun başarıya ulaşmasına mümkün olup olmadığının yakından incelenmesi amacıyla bir geçici konkordato komiseri görevlendirir. Alacaklı sayısı ve alacak miktarı dikkate alınarak gerektiğinde üç komiser de görevlendirilebilir.
Maddenin Yeni Hali:
Üç komiser görevlendirilmesi durumunda komiserlerden biri, mahkemenin bulunduğu ilde faaliyet göstermek şartıyla Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumu (KGK) tarafından yetkilendirilmiş Bağımsız Denetçiler arasından seçilir.
SONUÇ :
1-KGK Kurul Üyelerinin; 23/03/2020 tarihli kararı (25/03/2020 tarihli ve 31079 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.), İcra ve İflas Kanunu’muzun (İİK) 286 ncı maddesine aykırıdır.
T.C. Anayasa’mızda da işaret edildiği gibi, Kanuna aykırı olan yönetmelikler, hiçbir bakanlık, kurum, kuruluş veya kurul kararı ile değiştirilemez, hukuksuz ve mesnetsizdir.
2-İcra ve İflas Kanunu’nun 286 ncı maddesinde Bağımsız Denetim Kuruluşu tarif edilirken, önce Sermaye Piyasası Kurulu (SPK) veya Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumu (KGK)’dan yetkilendirilmiş Bağımsız Denetim Kuruluşu denmiş daha sonra sadece KGK’dan yetkilendirilmiş Bağımsız Denetim Kuruluşları ibaresi geçmektedir.
İcra ve İflas Kanunu (İİK)’nun 286 ncı maddesinde yetkilendirilmiş Bağımsız Denetim Kuruluşları’nın NE KAYİK DAHİL, NE DE KAYİK HARİÇ olanından bahsedilmektedir.
3-Oysa, KGK Kurul Üyelerinin 23/03/2020 tarihli kararına göre; konkordato talebine eklenecek belgeler arasında olmak zorunda olan Makul Güvence Raporunu bu tarihten sonra kamu yararını ilgilendiren kuruluşlar KAYİK DAHİL denetim yapma yetkisi bulunan Bağımsız Denetim Kuruluşları tarafından yürütülecektir demektedir.
Böyle bir karar, hangi nedenlerle, hangi bakanlık, kurum, kuruluş veya kurul istemiş olursa olsun, İcra ve İflas Kanunu’nun 286 ncı maddesindeki hükmü değiştirecek anlamda, kanunun ruhuna ve lafzına aykırı bir şekilde olamayacağından hükümsüzdür.
4-Bağımsız Denetimin, Ülkemiz Sathına yayılmasını ve “güven”, “bağımsızlık”, “tarafsızlık” olgularının pekiştirilmesine zarar verecek ve Bağımsız Denetim Kuruluşları arasında “ayırım” kanaatlerini hatırlatan böylesi kararlar kabul edilemez.
5-KGK’dan KAYİK HARİÇ denetim yetkisi alan Bağımsız Denetim Kuruluşları bu alanda denetim yaparak raporlamasına rağmen, Kayik Hariç alanda faaliyet gösteren gerçek veya tüzel kişinin konkordato talebindeki ön projeye Makul Güvence Raporu veremeyecek olması nasıl izah edilir ?
6-KGK sitesinde bulunan ve 23/03/2020 tarihli kararın alınma açıklamasının bulunduğu duyuru bulunmaktadır.
Bu açıklamanın 3 ncü paragrafında şöyle demektedir. “Yönetmeliğin; (Adalet Bakanlığı’mız tarafından, 30/01/2019 tarih ve 30671 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Konkordato Talebine Eklenecek Belgeler Hakkında Yönetmelik) 20 nci maddesinin birinci fıkrasında bu yönetmelikte hüküm bulunmayan hâllerde 26/12/2012 tarihli ve 28509 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Bağımsız Denetim Yönetmeliği (BDY) hükümlerinin uygulanacağı belirtilmektedir.” demektedir
-3-
“Oysa, Yönetmeliğin 20 nci maddesinin birinci fıkrası şöyledir :
İncelemenin Usul ve Esasları
Madde 20- (1) Bölge kurulu başkanı, 19 ncu maddenin birinci fıkrasının (c), (ç), (d) ve (e) bentlerinde belirtilen hâllerde başvuru üzerine veya resen gerekli inceleme ve araştırmayı bizzat veya bölge kurulu üyelerinden biri vasıtasıyla yapabilir.” diye yazıyor.
KGK’nın bu yetkiyi nereden aldığı anlaşılamamaktadır !…
7-Yine KGK’nın aynı açıklamasının dördüncü paragrafı şöyle demektedir :
“26/09/2011 tarihli ve 660 sayılı Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumunun Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin (KHK) Kurulun görev ve yetkileri başlıklı 9 ncu maddesinin (ğ) bendine göre, denetimin bağımsızlığının ve tarafsızlığının sağlanmasına, denetime olan güven ile denetimin kalitesinin artırılmasına yönelik düzenlemeler yapmak ve gerekli tedbirler almak; (h) bendine göre, düzenlemek ve denetlemekle görevli olduğu alanla ilgili ikincil düzenlemeleri yapmak ve bu konularda gerekli kararları almak, Kurulumuzun görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.”
Oysa bu yetki; TBMM’nin kabul ettiği İcra ve İflas Kanunu’nun ilgili maddelerinde değişiklik yapma yetkisini KGK Kurul Üyelerine vermemektedir.
8-Yine KGK’nın aynı açıklamasının beşinci ve altıncı paragrafları şöyle demektedir :
Beşinci paragraf : “Diğer taraftan, Bağımsız Denetim Yönetmeliği (BDY)’nin Denetim yapmaya yetkilendirme başlıklı 11 nci maddesinin üçüncü fıkrasına göre, kamu yararını ilgilendiren kuruluşların (KAYİK) ve faaliyet alanları, işletme büyüklükleri, çalışan sayısı ve benzeri ölçütlere göre Kurumumuzca belirlenen işletmelerin denetimi yalnızca denetim kuruluşları tarafından üstlenilir.
Ayrıca, Denetim kuruluşlarının yetkilendirilmesi başlıklı 13 ncü maddesinin dördüncü fıkrasına göre Kurumumuz; belirli alanların düzenlemesi ve denetlenmesinde sorumlu kurum, kurul veya kuruluşların görüşlerini alarak, bu alanlarda denetim yapacak denetim kuruluşları için ek şartlar belirleme ve bu şartları sağlayan denetim kuruluşlarını listeler halinde ayrıca ilân etmeye; bunların dışında, denetimi yapılacak işletmenin büyüklüğü, faaliyetleri ile tabi olduğu düzenlemelerin özelliği ve benzeri hususlar dikkate alınarak belirlenecek işletmeleri denetlemek üzere, şartları Kurumumuz tarafından belirlenen yeni denetim kuruluşu listeleri oluşturulabilmeye yetkilidir.”
Altıncı paragraf : “Bu bağlamda Kurulumuza 23/03/2020 tarihli toplantısında, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun konkordato talebine eklenecek belgeleri düzenleyen Konkordato talebine eklenecek belgeler başlıklı 286 ncı maddesine dayanılarak hazırlanan Yönetmelik kapsamında yapılacak denetimlerin sadece “KAYİK dahil bağımsız denetim” yetkisine sahip denetim kuruluşları tarafından yürütülmesine, Kanun’un, Konkordato talebine eklenecek belgeler başlıklı 286 ncı maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi ile üçüncü fıkrası, KHK’nın, Kurulun görev ve yetkileri başlıklı 9 ncu maddesinin birinci fıkrasının (ğ) bendi “ ğ) Denetimin bağımsızlığının ve tarafsızlığının sağlanmasına, denetime olan güven ile denetimin kalitesinin artırılmasına yönelik düzenlemeler yapmak ve gerekli tedbirleri almak.” ve (h) bentleri “h) Düzenlemek ve denetlemekle görevli olduğu alanla ilgili ikincil düzenlemeleri yapmak ve bu konularda gerekli kararları almak.” ile BDY’nin, Denetim yapmaya yetkililer başlıklı 11 nci maddesinin üçüncü fıkrası “ (3) KAYİK’lerin ve faaliyet alanları, işletme büyüklükleri, çalışan sayısı ve benzeri ölçütlere göre Kurumca belirlenen işletmelerin denetimi yalnızca denetim kuruluşları tarafından, diğerlerinin denetimi ise denetim kuruluşları veya (Ek ibare:RG-21/7/2017-30130) denetim üstlenen bağımsız denetçiler tarafından (Değişik ibare:RG-21/7/2017-30130) üstlenilir.” ve BDY’nin, Denetim Kuruluşlarının Yetkilendirilmesi başlıklı 13 ncü maddesinin dördüncü fıkrası “(4) Kurum; belirli alanların düzenlenmesi ve denetlenmesinden sorumlu kurum, kurul veya kuruluşların görüşlerini alarak, bu alanlarda denetim yapacak denetim kuruluşları için ek şartlar belirleyebilir ve bu şartları sağlayan denetim kuruluşlarını listeler halinde ayrıca ilan eder. Bunların dışında, denetimi yapılacak işletmenin büyüklüğü, faaliyetleri ile tabi olduğu düzenlemelerin özelliğini ve benzeri hususlar dikkate alınarak belirlenecek işletmeleri denetlemek üzere, şartları Kurum tarafından belirlenen yeni denetim kuruluşu listeleri oluşturulabilir.” Uyarınca bu kararın yayımlandığı tarihten sonra imzalanacak sözleşmelerde uygulanmak üzere oybirliği ile karar verilmiştir. Söz konusu KGK Kurul Kararı 25/03/2020 tarihli ve 31079 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.
Kamuoyuna saygıyla duyurulur.” demektedir.
Oysa, Makul Güvence Raporu; konkordato talebine eklenecek belgeler arasında (İİK. Madde: 286) “Kamu yararını ilgilendiren kuruluşlar (KAYİK) dahil bağımsız denetim” yetkisine sahip denetim kuruluşları tarafından yürütülmesine / verilmesine DEMEMEKTEDİR.
Kanunda yazmayan hiçbir şey, ne kurul kararıyla ne de yönetmeliklerle değiştirilemez. Hukukun evrensel kuralına aykırıdır. Kanunun lafzına ve ruhuna uymaz.
Kaldı ki, bu karardan önce, KGK’dan yetkilendirilen bağımsız denetim kuruluşları (Kayik Dahil veya Kayik Hariç denetim yapanlar) makul güvence raporunu vermeye yetkiliydiler.
KGK tarafından yetkilendirilen 188 Adet KAYİK HARİÇ ve 132 Adet KAYİK DAHİL denetim yapma yetkisi bulunan bağımsız denetim kuruluşları mevcuttur.
KGK Kurul Üyelerinin aldığı bu kararla; T.C. Anayasamıza ve Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre 188 Adet Kayik Hariç denetim yapan bağımsız denetim kuruluşlarının ticaret yapması engellenerek, maddi ve manevi zararlara uğratıldığı gibi, haksız rekabeti doğuran bir olaya da sebebiyet verilmiş olmaktadır.
Gelir kaybına uğrayacak Kayik Hariç bağımsız denetim yapma yetkisi bulunan denetim kuruluşlarının hukuki tazminat davaları bu sürecin neticesinde oluşabileceği ve Ülkemizdeki “Bağımsız Denetim’in”, tarafsızlığına, güvene ve bağımsızlığına da gölge düşüreceği görülmektedir.
Halbuki KGK Kurul Üyeleri aldığı kararı şöyle almış olsalardı:
Kayik Hariç denetim yapma yetkisine sahip bağımsız denetim kuruluşları, Kayik Hariç şirketlerin konkordato talebindeki Makul Güvence Raporunu verseydi, Kayik Dahil denetim yapma yetkisine sahip bağımsız denetim kuruluşları da, Kayik Dahil veya Kayik Hariç şirketlerin konkordato talebindeki Makul Güvence Raporunu verebilmiş olması daha Adaletli, hakkaniyetli, tarafsız, bağımsız ve haksız rekabeti doğurmayan bir karar olacağı doğru olacaktı. 21/04/2020
Dr. Şakir SÜLOĞLU
Bağımsız Denetçi / Mali Müşavir
BAĞIMSIZ DENETÇİLER DERNEKLERİ FEDERASYONU BAŞKANI
https://www.facebook.com/muhasebebilenlertoplulugu/
